Sostituzione del sindaco con il vicesindaco che non riveste la carica di consigliere comunale. Diritto di voto in Consiglio comunale

Nei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, allorché il vicesindaco sostituisca il primo cittadino in caso di sospensione di quest’ultimo dall’esercizio della funzione disposta ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 235/2012, i poteri vicariali da egli esercitati non incontrano, nel vigente sistema normativo, alcuna esclusione o limitazione a particolari categorie di atti, estendendosi anche alle funzioni, spettanti al sindaco, di componente, con diritto di voto, del consiglio comunale, e ciò anche nell’ipotesi in cui il vicesindaco non faccia parte del cennato organo elettivo tanto perché, sin dall’inizio, non ha mai rivestito la carica di consigliere quanto perché, come nel caso di specie, abbia successivamente rassegnato le dimissioni per divenire esclusivamente componente della giunta ”.

Quote rosa e attribuzione fiduciaria delle cariche di giunta

Il principio di parità di genere deve ritenersi recessivo rispetto a quello di attribuzione fiduciaria delle cariche di giunta che, per la loro natura politica, sono naturalmente soggette al criterio dell’assegnazione agli appartenenti allo schieramento politico di maggioranza, solo in tal modo garantendosi la corretta gestione ed amministrazione dell’Ente e la sua effettiva governabilità. Pertanto, coloro che sono espressione della minoranza, non possono vedere soddisfatta la loro pretesa che sia nominata nell’organo esecutivo una donna del loro gruppo, in ossequio all’invocato principio di parità di genere.

I presupposti per il corretto conferimento ai componenti dell'organo politico di funzioni gestionali nei piccoli comuni

 Negli enti con popolazione inferiore a 5.000 abitanti l’attribuzione di poteri gestionali ai componenti dell’organo esecutivo richiede la preventiva adozione di “disposizioni regolamentari organizzative” che autorizzano la deroga al principio di distinzione delle funzioni tra organi tecnici e organi politici. In assenza di previsioni regolamentari che, in modo espresso e inequivoco, operano una deroga al fondamentale principio organizzativo della separazione tra la funzione di indirizzo politico e quella di gestione, sono illegittimi gli atti di natura gestionale adottati dal sindaco.

L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla questione relativa agli effetti della dichiarazione di dissesto dell’ente locale

La disciplina normativa sul dissesto del Comune, basata sulla creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, può produrre effetti positivi soltanto se tutte le poste passive riferibili a fatti antecedenti al riequilibrio del bilancio dell’ente possono essere attratte alla predetta gestione, benché il relativo accertamento giurisdizionale o amministrativo sia successivo, con l’unico limite rappresentato dall’approvazione del rendiconto della gestione che segna la chiusura della Gestione Liquidatoria; dopo tale data, infatti, è evidente che non sarà più possibile imputare alcunché a tale organo, in quanto, dal punto di vista giuridico, esso ha cessato la sua esistenza (1).

Protocolli di legali ed esclusioni dalle gare pubbliche

 I protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012, configurano specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, essendo idonei (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d.lgs. n. 50 del 2016 (1).

Le fattispecie escludenti previste dai protocolli di legalità o di integrità anticipano la soglia di tutela dell’interesse all’imparzialità e al buon andamento delle gare pubbliche in quanto non è richiesto alla stazione appaltante valutare l’effettiva incidenza delle condotte sullo svolgimento della gara, conformemente alla disciplina del conflitto di interessi di cui all’ordinamento amministrativo (art. 6-bis, l. n. 241 del 1990) e civile (art. 1394 c.c., seppur con un focus sull’art. 1471 c.c.), salvo il potere della stazione appaltante di valutare, con le regole proprie dell’istruttoria procedimentale (che si differenziano da quelle che informano l’istruttoria processuale), la riferibilità di determinate condotte al perimetro espulsivo ivi previsto e ciò sia in relazione alla regola generale che trova emersione in ambito processuale nell’art. 34, comma 2, c.p.a., sia in quanto l’attività di valutare l’ammissibilità delle domande di partecipazione a gare pubbliche è appannaggio dell’Amministrazione in base alla disciplina di settore anche di derivazione eurounitaria, in presenza di cause di esclusione facoltativa (2). 

Il TAR sospende la chiusura delle scuole in Campania: non ammessi i poteri contingibili e urgenti in materia già regolata dalla norma primaria

 Con Decreto n. 19 del 10 gennaio 2022 il Presidente del Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto la richiesta di sospensiva dell'ordinanza della Regione n. 1 del 7 gennaio 2022, con oggetto “Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre1978, n.833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19".

Le motivazioni del decreto pongono spunti di riflessione anche in ordine alle ordinanze contingibili e urgenti adottate in questi giorni da molti sindaci con le quali sono state sospese le attività didattiche in presenza.

Quali funzioni possono essere conferite al Segretario comunale? Un chiarimento del Consiglio di Stato

È legittima la deliberazione di Consiglio comunale con la quale si è revocato il revisore dei conti, che non ha adempiuto correttamente ad alcuni dei propri obblighi istituzionali, qualora la proposta di deliberazione al Consiglio sia stata curata dal Segretario comunale, nominato dal Sindaco responsabile di quel procedimento. Quelle esercitate dal Segretario comunale nel caso di specie, sono pacificamente funzioni allo stesso spettanti in ragione del “conferimento” di cui all’art. 97 comma 4, lett. d), TUEL. Infatti, l’art. 97, comma 4, del TUEL, nel descrivere le funzioni spettanti al Segretario comunale, prevede accanto alle funzioni proprie anche funzioni conferite dal Sindaco (lett. d), da individuarsi in quelle spettanti ai Dirigenti i quali, ai sensi dell’art. 17, comma 1, T.U. 30 marzo 2001, n. 165. 

No alla preventiva verifica sulla presenza in organico di professionalità interne per il conferimento degli incarichi ex art. 110 del TUEL

Agli incarichi da conferire ex art. 110, primo comma, del TUEL, non è applicabile la previsione di cui all’art. 19, comma 6, del D.lgs. n. 165 del 2001, il quale stabilisce che gli incarichi dirigenziali a tempo determinato possono essere conferiti dalle pubbliche amministrazioni, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei suoi ruoli.

La necessità che gli incarichi ex art. 110, comma 1, del TUEL siano conferiti previa selezione pubblica esclude che possa farsi a meno di tale fase, procedendo ad affidare direttamente gli incarichi a personale dipendente senza l’espletamento di alcuna procedura selettiva. Alla stessa procedura selettiva può partecipare anche il personale interno che ne abbia i requisiti.

La disposizione si pone in linea con i precetti costituzionali ricavabili dall’art. 97 Cost. che, per l’accesso al pubblico impiego, danno preferenza alle procedure concorsuali e comunque alle procedure che, sebbene non strettamente concorsuali, meglio garantiscano scelte trasparenti, imparziali ed effettivamente orientate al buon andamento.

Le più recenti indicazioni della Corte di Cassazione sul personale delle Pubbliche Amministrazioni

Il rimborso delle spese legali non spetta ai dirigenti ed ai dipendenti nel caso in cui si valuti, ex ante, la presenza di un conflitto di interessi. La mancata tempestiva comunicazione del legale all’ente per la espressione del gradimento inibisce il rimborso delle spese legali. Se il dipendente ha accettato l’inquadramento nell’ambito di una mobilità volontaria non può, successivamente, opporsi. Spetta al giudice ordinario occuparsi dei contenziosi sullo scorrimento delle graduatorie, mentre quello amministrativo si deve pronunciare solamente sugli effetti della scelta dell’ente di non utilizzare una graduatoria. Sono queste alcune delle più importanti indicazioni che arrivano dalla più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione sul personale delle Pubbliche Amministrazioni.

Giunta non rispettosa delle quote di genere: il consigliere è legittimato ad impugnare il provvedimento sindacale

Gli atti del Sindaco concernenti la nomina degli assessori, emanati in violazione della disposizione normativa di cui all’art. 1, comma 137, l. n. 56 del 2014 possono essere impugnati, per lesione dello ius ad officium, anche da consiglieri del consiglio comunale appartenenti al genere sottorappresentato nella composizione giuntale, in quanto titolari dell’interesse concreto e specifico che venga assicurato il rispetto da parte del Sindaco di tutte le disposizioni normative di carattere cogente nella nomina dei componenti della Giunta (1).

Nel caso in cui sussista una effettiva impossibilità di assicurare, nella composizione della Giunta comunale, la presenza dei due generi nella misura stabilita dalla legge, la norma di cui all’art. 1, comma 137, l. 7 aprile 2014, n. 56 può essere derogata, ma occorre tuttavia che tale impossibilità sia adeguatamente provata sulla base di un'accurata e approfondita istruttoria e altrettanto adeguatamente e puntualmente motivata con riferimento alle specifiche ragioni che non consentono di rispettare quella percentuale di rappresentanza (2).

Il segretario comunale può rogare contratti nell'interesse dell'ente anche al di fuori del Comune in cui presta servizio

L’art. 97, comma 4, lettera c) del TUEL dispone che il segretario comunale “roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente”. La norma non pone, nel caso in cui ricorra il presupposto di applicazione della disposizione (essere l’Ente una parte del contratto), alcuna limitazione territoriale ai suoi poteri. E’ perfettamente valido quindi un contratto rogato dal Segretario al di fuori del Comune, se ricorrono i presupposti che legittimano i poteri rogatori stabiliti nel citato art. 97, comma 4, lettera c) del TUEL.

I presupposti per l'emanazione di un'ordinanza contingibile e urgente. Il destinatario può lamentare una disparità di trattamento?

Ai fini della legittima adozione dell’ordinanza contingibile e urgente, è condizione necessaria e sufficiente che sussista la necessità di provvedere con urgenza, per affrontare una situazione di pericolo non fronteggiabile con gli ordinari strumenti a disposizione dell’ordinamento; è quindi irrilevante che la situazione di pericolo perduri da tempo, posto che il trascorrere del tempo non fa che aggravare la sussistente condizione di pericolo (in tal senso, v., quam multis, Tar Perugia, 30.8.2021, n.620; Tar Trieste, 9.8.2021, n.246; Tar Napoli, 5.5.2021, n.2989; Tar Salerno, 1.6.2021, n.1373).

Nelle ordinanze contingibili e urgenti, può di regola prescindersi dalle formalità partecipative di cui alla L.n.241/90 (v., in tal senso, Consiglio di Stato, 4.1.2021, n.94; Tar Torino, 25.7.2019, n.837), tenuto conto del carattere vincolato dell’atto, né parte ricorrente ha dato convincente prova che l’eventuale apporto partecipativo avrebbe mutato il quadro di pericolo sussistente (arg. ex art.21 octies, co.2 L.n.241/90) e, quindi, in definitiva evitato l’adozione della misura contingibile ad opera del Comune (cfr. Cass., S.U., 9.8.2018, n.20680), essendo poi del tutto irrilevante l’omessa individuazione di taluno dei comproprietari, posto che in alcun modo tale circostanza elide la legittimazione passiva degli altri comproprietari individuati.

Prestazioni professionali gratuite e PA: per il CdS sono lecite ma a determinate condizioni

 Le Pubbliche Amministrazioni possono richiedere anche prestazioni a titolo gratuito, non ostando a tale possibilità né la previsione di cui all’art 36 della Costituzione, che tutela la proporzionalità e l’adeguatezza della retribuzione in modo da garantire al lavoratore e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa, disciplina l’equa retribuzione della prestazione lavorativa, né l’ art. 13-bis, comma 3, legge n. 247/2012 (inserito dall’art 19-quaterdecies del d.l. n. 148/ 2017) che impone l’obbligo anche per le Pubbliche Amministrazioni di garantire il principio dell’equo compenso in relazione alle prestazioni rese da professionisti in esecuzione di incarichi conferiti. Tali disposizioni sono costruite intorno al presupposto di fatto che il lavoratore o il professionista prestino un’attività lavorativa che è (o che deve essere) necessariamente retribuita, ma non escludono l’ammissibilità di prestazioni gratuite o liberali. La gratuità delle prestazioni è però legittima soltanto se previamente sia previsto “un meccanismo procedimentale che dia idonee garanzie circa il fatto che la concreta azione amministrativa sia ispirata a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità nella selezione e nella scelta dei professionisti, di modo che in questo ‘nuovo mercato’ delle libere professioni nessuno abbia ad avvantaggiarsi a discapito di altri”.

Le ordinanze di rimozione dei rifiuti sono di competenza del Sindaco (Tar Puglia-Lecce, sez. I, sentenza n. 1613 del 15 novembre 2021)

E' illegittima per l’incompetenza l'ordinanza con la quale un dirigente comunale ha intimato di provvedere alla pulizia di alcuni terreni, stante l’accertata situazione di pericolo per l’ambiente, trattandosi di potestà riservata espressamente al Sindaco dal citato art. 192, comma 3, del D. Lgs. n. 152 del 2006, che così testualmente statuisce: “Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all'esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.

Infatti, la determinazione dirigenziale impugnata deve ritenersi viziata per incompetenza, in quanto l’art. 192, comma 3, del D. Lgs. n. 152 del 2006, norma speciale sopravvenuta rispetto all’art. 107, comma 5, del D. Lgs. n. 267 del 2000, prevale su quest’ultima (cfr. in termini, ex plurimis, Cons. Stato sez. II, 20/10/2020, n. 6326; Cons. Stato, sez. V, 08/07/2019, n. 4781; 14/03/2019, n. 1684; 11/01/2016, n. 57; 29/08/2012, n. 4635; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 26/01/2018, n. 90).

La sanzionabilità del ritardo dell’azione amministrativa nei recenti approdi normativi e giurisprudenziali

Pubblicato sulla rivista Amministrativ@mente un articolo di Francesco Armentante dal titolo La sanzionabilità del ritardo dell’azione amministrativa nei recenti approdi normativi e giurisprudenziali.

Questo il sommario: 

1. Premesse; 2. L’obbligo di provvedere (e i casi di esclusione) quale presupposto per il riconoscimento del danno da ritardo; 3. Il profilo soggettivo tra presunzione della colpa e relative esimenti; 4. L’ingiustizia del danno; 5. Presupposti formali e sostanziali dell’azione amministrativa ex post: i termini dei procedimenti inibitori e la svilita tutela del terzo; 6. La sorte del provvedimento tardivo nell’atecnica disciplina del decreto semplificazioni (n. 76 del 2020); 7. L’inesauribilità del potere amministrativo e la competenza “concorrente” sostenuta dalla discutibile decisione della Plenaria (n. 8 del 2021); 8. Brevi riflessioni conclusive. La sanzionabilità del ritardo dell’azione amministrativa nei recenti approdi normativi e giurisprudenziali.

Paga i danni al consigliere disabile il comune che non rimuove le barriere architettoniche (Cass. sent. n. 3691/2020)

La sentenza n. 3691/2020 della Cassazione conferma la condanna al risarcimento del danno nei confronti di un Comune, responsabile di non aver rimosso le barriere architettoniche che impedivano alla consigliera disabile di accedere alla sala consiliare e di non aver messo in atto, in attesa d'installare l'ascensore per disabili, misure idonee a consentirle l'accesso agli uffici e ai luoghi di riunione. Il Comune, agendo nei termini suddetti, anche se non ne aveva intenzione, ha messo in atto una forma di discriminazione indiretta, integrando così la fattispecie prevista dal comma 3 dell'articolo 2 della legge n. 67/2006.

Giurisdizione del giudice ordinario sui provvedimenti del Responsabile della Trasparenza e dell'Anticorruzione in materia di decadenza

Sussiste la giurisdizione del g.o per la controversia inerente l'atto di decadenza adottato dal RPCT nei confronti del presidente di un'azienda speciale che non aveva presentato la dichiarazione annuale di incompatibilità.

Non sempre illegittima la commissione di concorso con un componente che ricopre cariche politiche, sindacali o professionali (Cons. Stato sent. n. 796/2020)

Non sempre l'atto di nomina di una commissione di concorso che prevede al suo interno un soggetto che ricopre cariche politiche, sindacali o professionali è illegittimo: il principio di imparzialità dalla partecipazione alle commissioni di concorso dei titolari delle citate cariche non è ancorato al possesso della mera posizione/qualifica soggettiva degli stessi, ma quanto alla possibilità (garantita dalla carica posseduta) di influire, nell'esercizio dei poteri/prerogative a quella connessi, sulla attività dell'ente che indice la selezione.

E' questo il fondamentale principio contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 796 del 31 gennaio 2020.

Questi i passaggi principali della sentenza:

La revoca dell'Assessore va motivata (Cons. St. par. n. 2859/2019)

Il Consiglio di Stato, sez. I, con parere n. 2859 del 13/11/2019, emesso su ricorso straordinario presentato da un Assessore revocato, torna ad occuparsi degli atti di revoca degli Assessori comunali. 

Il Consiglio di Stato ribadisce principi già espressi in più occasioni dal giudice amministrativo, in ordine alla natura amministrativa e non politica dei provvedimenti di revoca degli assessori e sulla necessaria motivazione, anche sintetica, degli stessi. 

In altra sede (Vademecum dell'Amministratore locale, II edizione, pag. 71 e seguenti)  si è avuto modo di scrivere "come sia assolutamente necessario, ai fini della legittimità del provvedimento di revoca, che quest’ultimo sia motivato, anche se la motivazione può basarsi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrativa. Ciò in quanto il provvedimento è sindacabile in sede giurisdizionale per profili formali o in caso di evidente arbitrarietà. Gli atti di nomina e di revoca degli assessori comunali non rientrano nella categoria degli “atti politici”, come tali sottratti al sindacato di legittimità, ma mantengono la natura di atti amministrativi pur essendo denotati da ampia discrezionalità, non diversamente dai c.d. “atti di alta amministrazione”. Essi sono quindi sottoponibili al sindacato giurisdizio­nale in ossequio alla norma generale di cui all’art. 113 Cost., quantomeno entro gli stretti ambiti di un giudizio di non manifesta irragionevolezza o arbitrarietà. 

Così, comportano l’illegittimità del provvedimento di revoca: 

La "protesta politica" giustifica le assenze del consigliere: illegittima in tali casi la pronuncia di decadenza

“La decadenza dalla carica di Consigliere comunale costituisce una limitazione all'esercizio di un munus publicum, sicché la valutazione delle circostanze cui è conseguente la decadenza vanno interpretate restrittivamente e con estremo rigore. Il carattere sanzionatorio del provvedimento, in quanto destinato ad incidere su una carica elettiva, impone la massima attenzione agli aspetti garantistici della procedura, anche per evitare un uso distorto dell'istituto come strumento di discriminazione nei confronti delle minoranze”.

Fissa il seguente principio il giudice amministrativo (TAR Calabria, sentenza n. 7 del 7 gennaio 2020) che torna ad occuparsi della legittimità di una delibera consiliare con la quale è stata dichiarata la decadenza di un consigliere comunale assente per ragioni di protesta politica.