Di seguito un parere reso ad un comune, in merito alla richiesta di accesso a delibere risalenti nel tempo, dal Servizio Consulenza agli enti locali della Regione Friuli Venezia Giulia, riassunto nella seguente massima:
L'art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013 disciplina il nuovo istituto dell'accesso civico, stabilendo che l'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione. L'accesso civico, ha precisato il Consiglio di Stato, non può intendersi riferito agli atti antecedenti all'emanazione del D.Lgs. n. 33/2013, entrato in vigore il 20 aprile 2013.
L'accesso a delibere comunali risalenti nel tempo va dunque risolto alla luce della disciplina in materia di accesso, quella specifica per gli atti comunali, di cui al D.Lgs. n. 267/2000, e quella generale per i documenti della p.a. di cui alla L. n. 241/1990. Il coordinamento tra queste due discipline ha dato luogo a diversi orientamenti in seno alla giurisprudenza: a fronte del filone di alcuni TAR nel senso della legittimazione del cittadino dell'ente locale all'accesso agli atti comunali senza dover dimostrare un interesse, si è registrato un ulteriore orientamento nel senso dell'accessibilità a tutta la cittadinanza degli atti delle amministrazioni locali se prevista nei regolamenti dei singoli enti locali, con un'ultima pronuncia del Consiglio di Stato che ha aderito, invece, all'indirizzo che ritiene prevalente la normativa generale di cui alla L. n. 241/1990, in forza della quale è sempre richiesta la dimostrazione dell'interesse e del collegamento tra questo ed il documento richiesto.
Questo il testo del parere:
Il Comune pone un quesito in relazione alla trasparenza amministrativa, in particolare sull'accessibilità di delibere comunali risalenti nel tempo (ad esempio del 1980), alla luce della normativa vigente (D.Lgs. n. 267/2000[1]; L. n. 241/1990[2]; D.Lgs. n. 33/2013[3]).
Si chiarisce sin da subito che l'ambito di applicazione dell'istituto dell'accesso civico è circoscritto agli atti emanati dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 33/2013[4] o emanati in precedenza ma ancora operativi al momento dell'entrata in vigore del decreto sulla trasparenza[5]. Per cui, la questione dell'accessibilità delle delibere comunali risalenti nel tempo va risolta alla luce della disciplina in materia di accesso, quella specifica per gli atti comunali di cui al D.Lgs. n. 267/2000 e quella generale per i documenti della pubblica amministrazione di cui alla L. n. 241/1990, coordinate nei termini che si andranno ad analizzare nel corso della trattazione.
Precisato un tanto, si può passare ad un esame più approfondito dell'istituto dell'accesso civico, dell'accesso agli atti delle amministrazioni comunali e di quello ai documenti delle pubbliche amministrazioni.
Ai sensi dell'art. 1 del D.Lgs. n. 33/2013, la trasparenza è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. Gli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto hanno ad oggetto una serie di documenti - specificati nei capi II, III, IV e V del medesimo decreto e concernenti l'organizzazione, nonché diversi specifici campi di attività delle predette amministrazioni[6] - che devono essere pubblicati tempestivamente sul sito istituzionale dell'amministrazione (art. 8)[7], in un'apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente», al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente (art. 9), cui chiunque può accedere direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione (art. 2). Chiunque ha diritto di conoscere e di fruire gratuitamente di detti atti, in quanto pubblici (art. 3).
In questo contesto, l'art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013 disciplina l'innovativo istituto dell'accesso civico, stabilendo che 'l'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione' (comma 1).
La norma viene esplicitata dal Consiglio di Stato[8], il quale chiarisce che, in caso di omessa pubblicazione dei documenti per cui è prevista la pubblicazione obbligatoria, può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013, il cosiddetto 'accesso civico', consistente in una richiesta - che non deve essere motivata - di effettuare tale adempimento, con possibilità, in caso di conclusiva inadempienza all'obbligo in questione, di ricorrere al giudice amministrativo, secondo le disposizioni contenute nel relativo codice sul processo (D.Lgs. n. 104/2010).
L'accesso civico non può, però - precisa il Consiglio di Stato - intendersi riferito agli atti antecedenti all'emanazione del D.Lgs. n. 33/2013, entrato in vigore il 20 aprile 2013.
Posizione, questa, da cui non pare discostarsi il Giudice amministrativo di primo grado, che, in una recente pronuncia, ha sì esteso l'applicabilità del decreto sulla trasparenza anche agli atti emanati prima dell'entrata in vigore del decreto medesimo, ma purché dispieghino ancora i loro effetti a quella data[9].
Alla luce di queste considerazioni della giurisprudenza amministrativa, il quesito dell'Ente istante relativo all'accessibilità di una delibera adottata diversi decenni fa non può dunque essere risolto ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013.
Si tratta, allora, di verificare in quali termini possa trovare applicazione la normativa specifica sull'accesso agli atti delle amministrazioni comunali, di cui al D.Lgs. n. 267/2000, tenuto conto della normativa generale sull'accessibilità ai documenti amministrativi, di cui alla L. n. 241/1990.
L'art. 10 del TUEL prevede che tutti gli atti dell'amministrazione comunale sono pubblici, ad eccezione di quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco che ne vieti l'esibizione, per non pregiudicare il diritto di riservatezza delle persone, dei gruppi e delle imprese (comma 1), e demanda alla fonte regolamentare la disciplina delle modalità di esercizio dell'accesso per assicurare ai cittadini, singoli e associati, il diritto di accesso agli atti amministrativi e più in generale alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione, senza prevedere la necessità di una specifica motivazione (comma 2).
Diverso contenuto rivela, invece, la disciplina generale dell'accesso ai documenti amministrativi, contenuta negli artt. 22 e ss., L. n. 241/1990. In particolare, l'art. 22 prevede il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi, intendendosi per interessati tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso'; in funzione di tale interesse la domanda di accesso deve essere opportunamente motivata[10].
Il coordinamento tra la disciplina specifica di cui all'art.10 del TUEL e quella generale di cui alla L. n. 241/1990 ha dato luogo a diversi orientamenti in seno alla giurisprudenza amministrativa e allo stesso Consiglio di Stato, con un ultimo arresto del Supremo Giudice amministrativo che ha aderito all'indirizzo che ritiene prevalente la normativa generale (L. n. 241/1990), in forza della quale è sempre richiesta la dimostrazione dell'interesse e del collegamento tra questo ed il documento richiesto.
In questa sede, si illustrano, pertanto, le diverse posizioni assunte dal Consiglio di Stato e dai TAR, nonché, sul piano della prassi, le interpretazioni fornite dal Ministero dell'Interno e dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi.
Con la pronuncia n. 1772 del 24 marzo 2011, la sezione V del Consiglio di Stato ha affermato che la disposizione contenuta nel primo comma dell'art. 10 del TUEL sancisce il principio della pubblicità degli atti delle amministrazioni locali (fatte salve le esclusioni ivi contemplate), senza tuttavia con ciò implicare una diversa configurazione del diritto di accesso e una diversa disciplina delle modalità di esercizio del diritto di accesso, come delineate dalla L. n. 241/1990. Per quanto riguarda i requisiti di accoglimento della domanda di accesso non sussiste dunque alcuna ragione per discostarsi da quelli contenuti nella disciplina generale di cui agli artt. 22 e seguenti della L. n. 241/1990. Ciò vale anche per le norme statutarie e regolamentari che devono conformarsi al principio generale dell'art. 22, L. n. 241/1990[11].
A fronte di quest'indirizzo giurisprudenziale che subordina comunque l'esercizio del diritto di accesso nell'ordinamento degli enti locali alla dimostrazione di un interesse concreto ed attuale, si registra una diversa pronuncia in seno alla medesima sezione V del Consiglio di Stato, nel senso dell'accessibilità a tutta la cittadinanza degli atti delle amministrazioni locali, se prevista nei regolamenti dei singoli enti locali.
Specificamente, sempre la Sezione V del Consiglio di Stato ha affermato che il rapporto tra le discipline recate rispettivamente dall'art. 10 del TUEL e dalle norme sul diritto di accesso contenute nella L. n. 241/1990 va posto in termini di coordinazione, con la conseguenza che le disposizioni della legge 241 penetrano all'interno degli ordinamenti degli enti locali in tutte le ipotesi in cui nella disciplina di settore non si rinvengano appositi precetti che regolino la materia con carattere di specialità. In particolare, l'art. 10 del TUEL ha introdotto una disposizione per gli enti locali che si pone semplicemente in termini integrativi rispetto a quella, di contenuto generale, di cui all'art. 22, L. n. 241/1990[12]. Pertanto, in caso di mancata emanazione del regolamento previsto dall'art. 10 del TUEL, non si può ritenere operante il principio di generalizzata accessibilità agli atti dell'ente locale[13].
Su questa linea si è espresso altresì il Ministero dell'Interno, secondo cui la specifica norma sull'accesso agli atti degli enti locali, di cui all'art. 10 del TUEL, non è soggetta alle limitazioni previste dalla L. n. 241/1990 che impongono la dimostrazione di un effettivo interesse alla conoscenza di un provvedimento emesso e detenuto dalla pubblica amministrazione. Di qui il diritto di accesso a tutti i documenti dell'amministrazione non classificati come 'segreti' o contenenti dati sensibili, che possono essere consegnati ai richiedenti sulla base e con le modalità dettate dalle specifiche norme regolamentari di cui gli enti sono tenuti a dotarsi[14].
La dottrina[15] osserva come l'orientamento giurisprudenziale, nel senso dell'accessibilità a tutta la cittadinanza degli atti delle amministrazioni locali se prevista nei regolamenti dei singoli enti, sia aderente a quanto consentito dalla normativa generale in materia di accesso agli atti della p.a., circa la possibilità per gli enti locali di prevedere livelli ulteriori di tutela in tema di accesso alla documentazione amministrativa rispetto ai livelli essenziali di tutela garantiti dagli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 (art. 29, comma 2, L. n. 241/1990; art. 14, comma 2, D.P.R. n. 184/2006[16]).
Si segnala infine che sull'accesso agli atti delle amministrazioni comunali si è più volte espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, secondo la quale ai sensi dell'art. 10, D.Lgs. n. 267/2000, qualora l'istante risieda nel territorio del Comune, si deve ritenere che possa accedere a tutti i documenti dell'ente locale, 'senza essere condizionato alla titolarità in capo al soggetto accedente di una situazione giuridica differenziata né alla necessità di motivare la sua istanza con riferimento ad uno specifico interesse all'accesso, atteso che l'esercizio di tale diritto è equiparabile all'attivazione di un'azione popolare finalizzata ad una più efficace e diretta partecipazione del cittadino all'attività amministrativa dell'ente locale e alla realizzazione di un più immanente controllo sulla legalità dell'azione amministrativa'[17].
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[1] D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante: 'Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali'.
[2] L. 7 agosto 1990, n. 241, recante: 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi'.
[3] D.Lgs. n. 14 marzo 2013, n. 33, recante: 'Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni'.
[4] Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515, di cui si dirà nel prosieguo.
[5] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 5 novembre 2014, n. 5671, di cui si dirà nel prosieguo.
[6] In particolare, sul piano degli obblighi di pubblicazione, il decreto distingue tra informazioni che riguardano: l'organizzazione e l'attività della p.a. (capo II), l'uso delle risorse pubbliche (capo III), le prestazioni offerte e i servizi erogati (capo IV), i settori speciali quali i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e la pianificazione urbanistica (capo V).
[7] Un aspetto innovativo della normativa in esame sta nel fatto che l'accessibilità alle informazioni per cui è prevista la pubblicazione obbligatoria deve essere garantita attraverso l'utilizzo del web: l'amministrazione deve infatti pubblicare le informazioni in questione sul proprio sito internet oppure creare un link apposito al sito sul quale siano presenti le informazioni (cfr. in dottrina, Riccardo Bianchini, L'accesso civico riguarda anche atti vigenti all'entrata in vigore della norma, nota di commento a TAR Campania, Napoli, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5671).
[8] Consiglio di Stato, n. 5515/2013, cit..
[9] TAR Campania, n. 5671/2014, cit., il quale precisa che in tal caso, per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione, di cui al D.Lgs. n. 33/2013, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico' ex L. n. 241/1990, quanto il diritto di accesso civico ex D.Lgs. n. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà esclusivamente il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico' di cui alla L. n. 241/1990.
[10] Consiglio di Stato, n. 5515/2013, cit..
[11] La Sezione V del Consiglio di Stato conferma nel 2011 quanto già rilevato dalla medesima Sezione nelle pronunce n. 7773 del 29 novembre 2004, n. 1412 del 18 marzo 2004, e n. 6879 del 20 ottobre 2004.
Di avviso contrario rispetto a questo orientamento del Consiglio di Stato, si pongono alcune pronunce dei Giudici amministrativi di primo grado, le quali riconoscono che al cittadino dell'ente locale è attribuita una posizione più ampia, che non richiede la dimostrazione dell'interesse. Cfr. in questo senso, TAR Lecce, sez. II, 12 aprile 2005, n. 2067, che espressamente afferma di discostarsi dal filone suesposto; TAR Ancona, 12 ottobre 2001, n. 1133; TAR Ancona, sez. I, 3 aprile 2006, n 101; TAR Milano, sez. I, 30 giugno 2004, n. 2708.
[12] Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2003, n. 5034.
[13] TAR Milano, sez. II, 22 luglio 2004, n. 3174, che richiama TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 14 giugno 2003, n. 1009.
[14] Ministero dell'Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e territoriali, parere del 22 luglio 2014.
[15] Cfr. Alberto Zucchetti, L'accesso ai documenti: limiti, procedimento, responsabilità: aggiornato con il regolamento sull'accesso (d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184), Giuffrè, Milano, 2006, p. 144 e segg.. L'autore muove in tal senso dalla lettura combinata dell'art. 10 del TUEL e dell'art. 22, comma 1, L. n. 241/1990, che nel testo previgente prevedeva che 'Resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela'. La previsione sui livelli ulteriori di tutela in materia di diritto di accesso è ora contenuta, a seguito della novella recata dalla L. n. 69/2009, nell'art. 29, comma 2 quater, L. n. 241/1990. La combinazione dell'art. 10 del TUEL richiamato - che nel suo tenore letterale incardina nella sola qualità di cittadino la legittimazione all'accesso agli atti delle amministrazioni comunali, senza dover dimostrare uno specifico interesse, demandando al regolamento comunale la disciplina dell'esercizio di accesso - e della previsione dei livelli ulteriori di tutela, riconoscibili dalle autonomie locali nell'ambito della loro potestà normativa, tende a configurare - rileva l'autore - il regolamento locale in materia di diritto di accesso quale disciplina speciale applicabile al di là (in questo, precisamente, il contenuto del 'livello ulteriore') di quanto statuito in via generale negli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990.
[16] D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, recante: 'Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi'.
[17] Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, seduta del 27 settembre 2011. Conformi: seduta del 10 maggio 2011; seduta del 15 marzo 2011; seduta del 7 luglio 2011; seduta del 17 gennaio 2013.
Si osserva che quella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ritenuto che anche per gli atti delle amministrazioni locali valga la norma secondo cui il diritto di accesso è riconosciuto unicamente a chi vanti un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, ha nel contempo affermato che non convince la tesi (adombrata in quelle sedi dalle parti appellanti) di un diritto di accesso agli atti degli enti locali libero per i soli residenti, in quanto non sarebbe in linea con la fondamentale direttiva costituzionale sull'eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge (cfr. Consiglio di Stato, n. 7773/2004, e n. 6879/2004, citt.).
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